A incidência do (ICMS) nas contas de energia elétrica de condomínios edilícios

Nos últimos anos, diversas controvérsias tributárias envolvendo a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) estão sendo analisadas e decididas pelo Poder Judiciário.

De acordo com a Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, entendimento este firmado pela Primeira Seção (Recurso Especial nº 960.476).

Entretanto, o tema aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) sob a sistemática de repercussão geral (Recurso Extraordinário 593.824-7).

A discussão ainda versa sobre a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd). Essas tarifas surgiram com segmentação da geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, ocorrida no bojo da privatização do sistema elétrico brasileiro.

A empresa ou concessionária, na comercialização da energia, necessariamente, utiliza-se do sistema de transmissão ou/e de distribuição para o seu transporte até o ponto final de consumo e, assim, insere tais tarifas na fatura do consumo de energia, repassando os custos ao consumidor final.

No Estado de São Paulo, passou-se a cobrar ICMS sobre essas tarifas, sob a premissa de que os seus valores, enquanto custos operacionais do sistema elétrico, compõem o valor final da operação do seu consumo e, assim, deveriam integrar a base de cálculo do ICMS.

Isso fez com que alguns condomínios procurassem o Judiciário para suspender a cobrança do ICMS da base de cálculo incidente as faturas de energia elétrica da autora as tarifas de uso de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica e encargos setoriais, além da repetição de débito dos últimos cinco anos da propositura da ação.

Tal tese tem força em razão da pendência de julgamento já em Tema Repetitivo (Tema 986) e de Repercussão Geral (Tema 956/STF), afetando a controvérsia, onde há determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.163.020; Recurso Especial 1.699.851 e Recurso Especial 1.692.023).

Observa-se o seguinte trecho do julgamento proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010).

“5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).7. Recurso Especial não provido”. (REsp 1649658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017)

Portanto, enquanto prevalecer a orientação jurisprudencial acima, e diante da manifestação do Ministério Público Federal, que já emitiu parecer favorável aos consumidores quanto ao Tema 986, é possível o manejo de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, solicitando ainda pedido de tutela de urgência para suspender imediatamente a exclusão da base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD.

Certamente que para os condomínios, tal medida é de tamanha relevância, especialmente porque diminui-se os gastos, principalmente se levarmos em conta e dependendo do tamanho do condomínio edilício, a demanda de energia elétrica consumida nas áreas comuns (elevadores, quadras poliesportivas, academias, sauna, etc…).

Caso haja o deferimento da tutela de urgência, soma-se ainda ao final do processo a possibilidade de restituição dos valores pagos indevidamente no período de 05 (cinco) anos.

Conclui-se assim que os condomínios devem procurar a Justiça para suspender a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), reconhecendo –se o direito à exclusão da TUST, TUSD e dos encargos de conexão setoriais que as compõem, da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica, bem como seja determinado a exclusão dos respectivos valores das faturas de energia elétrica futuras, com a restituição dos valores indevidamente recolhidos, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

Flavio Marques Ribeiro, advogado com experiência profissional desde 2002; Especialista em Processo Civil pela PUC/SP. Experiência profissional em grandes escritórios de advocacia, com excelente prática nas mais variadas causas de Direito Civil, em especial e Direito Imobiliário. Pós-graduado em Direito Imobiliário pela Escola Paulista de Direito.